主題：主持人馬東訴浦發(fā)銀行侵權案開庭


2018年04月12日 10:59:03
來源：法治周末

視覺中國 原題：主持人馬東訴浦發(fā)銀行侵權案開庭 律師稱320萬元索賠金額或難實現(xiàn) 在實踐中，很難量化權利人的實際損失和侵權人的違法所得，而證明權利人損失的證據(jù)一般是其他同類案件中的代言合同，但最終需要法官酌定，在此過程中，就可能出現(xiàn)索賠金額與獲賠金額的巨大落差 法治周末見習記者 郝若希 因為一張照片和一段話，《奇葩說》主持人馬東一紙訴狀，將上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司(以下簡稱浦發(fā)銀行)、上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司信用卡中心(以下簡稱浦發(fā)信用卡中心)、貴陽來點廣告?zhèn)髅接邢挢熑喂?以下簡稱來點傳媒)和北京漢王清風科技有限公司(以下簡稱清風科技)4家企業(yè)告上了法庭，并索賠320萬元。 具體事由可追溯至一年前。 去年3月29日，浦發(fā)信用卡中心贊助支持了娛樂工場在北京舉行的發(fā)展論壇，在活動中，浦發(fā)信用卡中心設立品牌展示專區(qū)，活動主辦方邀請了部分嘉賓到展臺區(qū)拍照，其中就包括馬東。次日，浦發(fā)信用卡中心在其新浪微博上了一條文字內容為“浦發(fā)美運白金卡升級版出爐！免年費再等你一年！#別說你不知道神卡哦#”的微博，將馬東在活動現(xiàn)場的照片經(jīng)過編輯作為配圖使用，并配以文字介紹：“奇葩說著名主持人馬東向你推薦浦發(fā)美運白金卡升級版！” 馬東認為，浦發(fā)銀行、浦發(fā)信用卡中心未經(jīng)允許擅自使用其肖像、姓名制作廣告宣傳，來點傳媒、清風科技對侵權廣告進行傳播，這些行為涉嫌侵權。 北京市海淀區(qū)人民法院于3月29日開庭審理此案。 馬東指浦發(fā)銀行虛假宣傳

馬東訴稱，浦發(fā)銀行通過編輯、合成的技術手段將自己的肖像與浦發(fā)銀行、浦發(fā)信用卡中心的產(chǎn)品刻意地拼接結合。且在宣傳海報中編造了一段馬東從未表達過的語句“大家喜歡看我節(jié)目，據(jù)說是因為我喜歡‘自黑’，其實關于‘黑’我的確偏愛很多，例如這張卡就夠好”！該條微博內容在新浪微博平臺被大量轉發(fā)、評論，眾多網(wǎng)友認為馬東也在使用該產(chǎn)品，已構成了馬東代言合作的誤認。
在庭審現(xiàn)場，馬東的代理律師認為，浦發(fā)銀行和浦發(fā)信用卡中心作為涉案信用卡產(chǎn)品“浦發(fā)美運白金卡”的經(jīng)營者與涉案產(chǎn)品廣告的受益者，系涉案廣告的共同廣告主。但其未經(jīng)原告許可，以營利為目的，擅自使用馬東的肖像和姓名，利用其肖像、姓名及所附商業(yè)價值，對涉案產(chǎn)品進行廣告宣傳與銷售。其誤導公眾、造成馬東代言假象的主觀惡意明顯，由此獲得非法收益，并造成虛假代言誤認，已嚴重侵犯馬東的肖像權、姓名權，并造成原告社會評價的降低。
同時，來點傳媒將上述宣傳海報及相關產(chǎn)品宣傳報道進行編輯后，于2017年4月1日發(fā)布在其運營的微信公眾號“我們都是貴州人”中，該篇公眾號文章的閱讀量近7000，并被第三方網(wǎng)站刊載傳播。此外，清風科技將上述宣傳海報發(fā)布在其所經(jīng)營的廣告產(chǎn)品“漢王清風清霾廣告機”中，該廣告產(chǎn)品已被騰訊等企業(yè)啟用，上述宣傳海報存在大范圍傳播的現(xiàn)實可能性。
基于以上情形，馬東請求法院判定，浦發(fā)銀行、浦發(fā)信用卡中心、來點傳媒和清風科技4被告停止侵權，公開致歉并賠償經(jīng)濟損失300萬元和精神損害撫慰金20萬元。

浦發(fā)銀行致歉但否認侵權

庭上，浦發(fā)銀行和浦發(fā)信用卡中心均否認侵權。
浦發(fā)信用卡中心的代理律師表示：“我們使用的是真實活動照片，已經(jīng)過推廣公司允許，盡到了合理的注意義務，不應認定為侵權。”
上述代理律師提出，馬東作為公眾人物，參與卡中心宣傳推廣活動，并在展臺前進行了“擺拍”行為，應當預見到其姓名和肖像將被后續(xù)使用，應當視為其默許。而使用馬東的姓名，僅是如實表述了照片中知名人士的身份。
因此，浦發(fā)信用卡中心代理律師認為，浦發(fā)信用卡中心的使用行為不具有主觀故意。此案中，浦發(fā)信用卡中心不構成對馬東姓名權和肖像權的侵權，故其無權要求卡中心停止侵權、賠禮道歉、消除影響，亦無權要求卡中心承擔侵權損害賠償和精神損害撫慰金。
浦發(fā)銀行代理律師在庭上表示，在那次推廣活動中，浦發(fā)信用卡中心與推廣公司簽訂了宣傳推廣協(xié)議，確認了到場明星的名單，馬東和浦發(fā)宣傳板合影后，浦發(fā)信用卡中心獲得了推廣公司的明確許可，有權在特定的宣傳途徑中使用涉案照片。
浦發(fā)方面稱，在接到“馬東方面表示相關宣傳不妥”的消息后，浦發(fā)信用卡中心立即刪除了該條微博。浦發(fā)信用卡中心代理律師說：“涉案圖片發(fā)布傳播影響范圍小，涉案微博共145條轉發(fā)、67條評論，我們不應承擔損害賠償。而且，目前涉案微博已被刪除?！?br />此外，在馬東于2017年9月向法院提起訴訟以后，浦發(fā)銀行就此事召開新聞發(fā)布會，并向馬東公開表達歉意。在該發(fā)布會上，浦發(fā)銀行否認涉案圖片是合成的。
針對馬東代理律師認定浦發(fā)銀行和浦發(fā)信用卡中心是涉案廣告的共同廣告主，浦發(fā)銀行代理律師辯稱，浦發(fā)銀行和浦發(fā)信用卡中心均系獨立的、可以參與民事活動的訴訟主體，因此浦發(fā)銀行和卡中心的行為不應混同認定，浦發(fā)銀行不是本案的適格主體。
該代理律師認為，本案中，浦發(fā)銀行沒有單獨或與卡中心共同實施任何被控侵權的行為，不構成對馬東姓名權和肖像權的侵權。
最后，雙方均當庭表示可調解，但浦發(fā)銀行方面表示不接受馬東提出的320萬元賠償金額，而馬東代理律師也表示不接受浦發(fā)銀行在其官方微博中道歉。雙方未對調解方案達成一致，本案未當庭宣判。

損害賠償金額如何計算成焦點

近日，法治周末記者聯(lián)系馬東及浦發(fā)銀行方面的代理律師欲了解后續(xù)進展，雙方均表示，法院沒有判決，暫不接受采訪。
針對本案中被告使用原告帶有肖像的圖片發(fā)布微博的行為是否構成肖像權、姓名權的侵犯，以及如果構成侵權，責任如何承擔、損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)等焦點問題，法治周末記者采訪了上海邦信陽中建中匯律師事務所合伙人律師陳斌寅。
陳斌寅表示，公民享有肖像權，是指未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民肖像。實務中，營利目的是區(qū)別合理使用與不合理使用的界限，是判斷是否侵犯肖像權的標志之一；而是否具有營利目的，則主要考慮使用人的身份屬性、使用的場所、使用的方式等。
此外，陳斌寅向法治周末記者分析，在名人肖像權、名譽權侵權案中，被侵權人的訴訟請求通常包括停止侵權、賠禮道歉和賠償3項。其中，停止侵權是避免侵權行為進一步擴大；賠禮道歉是因為肖像權本質上是一種典型的人身權，影響社會公眾對特定肖像主體的評價或評價的可能性，為消除社會影響需通過賠禮道歉完成；最后，作為人身權的肖像權在目前的商業(yè)環(huán)境下，被賦予越來越多的商業(yè)財產(chǎn)權，這決定了侵權行為在客觀上會產(chǎn)生收益或收益可能性，因此需要進行賠償。
他進一步解釋，賠償金一般根據(jù)使用的期限長度、場合及目的的商業(yè)屬性等，推算出因此所獲利的數(shù)額，權利人的損失會作為最終判斷賠償?shù)膮⒖家罁?jù)，同時表明代理費用的合同、代理廣告的最終效果(判斷與涉案侵權行為近似性)等，都是較有價值的證據(jù)。而關于是否造成精神損害，雖然沒有明確的標準，但應當結合侵權人侵權的方式、依附的內容等較為客觀的情況酌情裁量。
實際上，類似馬東“被代言”的案例并不少見。法治周末記者查詢中國裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，肖像權涉訴的明星通常會提出以上3項訴請，但索賠金額與最終獲賠金額差異較大。

例如，在紹興縣西施家具裝飾有限公司(以下簡稱西施家具)與范冰冰肖像權糾紛一案中，范冰冰認為西施家具未經(jīng)其許可擅自使用自己的肖像，利用其名氣做廣告，侵犯其肖像權及名譽權，故訴請法院判令西施家具立即停止侵權，賠禮道歉，撤下和自己有關的廣告，并賠償經(jīng)濟損失500萬元。
北京市朝陽區(qū)人民法院審理查明，西施家具的行為侵害了范冰冰的肖像權，故應向范冰冰賠禮道歉。最終，結合西施家具的過錯程度、侵權頁面、范冰冰的知名度及可能的獲益情況等，法院判定西施家具賠償范冰冰各項經(jīng)濟損失15萬元。
陳斌寅對此表示，在實踐中，很難量化權利人的實際損失和侵權人的違法所得，而證明權利人損失的證據(jù)一般是其他同類案件中的代言合同，但最終需要法官酌定，在此過程中，就可能出現(xiàn)索賠金額與獲賠金額的巨大落差。

責任編輯：馬蓉蓉

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